Le cabinet d’avocats GOMIS & LACKER conseille les auteurs, photographes et créateurs d’images. Google Image est un nouvel outil qu’il faut prendre en compte tant du point de vue technique que juridique.

Il est reproduit ci-dessous un article écrit par Julien LACKER, Avocat Associé du cabinet GOMIS & LACKER, spécialiste en propriété intellectuelle paru à la Revue Lamy Droit de l’Immatériel sur Google Image en mai 2011.

N’hésitez pas à contacter le cabinet pour toute question, la jurisprudence évoluant rapidement dans ce domaine.

 

Arrêts sur Google Images,

une jurisprudence en trompe-l’œil

 

Google bénéficie actuellement d’un contexte jurisprudentiel favorable avec la décision de la CJUE du 23 mars 2010[i] en matière de marques. À travers deux arrêts récents de chacune des deux chambres de la Cour d’Appel de Paris en charge de la propriété intellectuelle, il est possible de commencer à dessiner les contours du régime juridique applicable au service Google Images.

Illustration n°1 : SAIF v. Google[ii]

 

La Société des Auteurs des Arts Visuels et de l’Image Fixe (ci-après SAIF) est une société de gestion collective. Elle gère entre autres les droits de photographes tels que Raymond Depardon ou Yann Arthus Bertrand. Elle reproche à la société Google dans le cadre de son service Google Images de reproduire et de présenter au public des éléments graphiques appartenant à son répertoire sans son autorisation.

 

La SAIF demandait en première instance la condamnation de la société Google à la somme de 80 millions d’euros et une injonction interdisant la poursuite du service Google Images à défaut de signature par la société Google d’ « un contrat général de représentation » .

 

Le Tribunal de Grande Instance de Paris a estimé que le droit américain était applicable et a condamné la SAIF à payer la somme de 30 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile sous le bénéfice de l’exécution provisoire. La 1^ère Chambre du Pôle 5 de la Cour d’Appel de Paris a débouté la société de gestion collective de l’ensemble de ses demandes au motif principal que la société Google bénéficiait du statut de prestataire technique de l’Internet.

 

Illustration n°2 : Google v. André Rau[iii]

 

André Rau est l’auteur d’une photographie de Patrick Bruel. Cette photographie a été diffusée sur un site appartenant à la société AUFEMININ.COM et ensuite indexée par le moteur de recherche Google Images. Malgré une notification effectuée auprès de la société Google, l’image a été à nouveau disponible après la notification car elle a été remise en ligne par un tiers sur le même site et à nouveau indexée par Google. Google déjà condamnée à 25 000 € en première instance, a été condamnée à 30 000 € supplémentaires par la 1^ère Chambre du Pôle 5 de la Cour d’Appel de Paris car elle n’avait pas pris les mesures appropriées pour éviter que la photographie litigieuse soit à nouveau indexée par son moteur de recherche.

 

Au delà du résultat contradictoire, des règles communes peuvent être tirées de ces deux arrêts. Avant de voir la loi applicable à Google Images (II), il convient d’examiner qui peut agir, contre quoi et contre qui (I).

 

I – Les conditions de recevabilité de l’action contre un moteur de recherche

 

Pour agir à l’encontre d’un moteur de recherche, même si l’on souhaite contester le statut de prestataires techniques, il est fortement recommander de procéder à une notification préalable visant à obtenir le retrait des contenus litigieux.[iv] Les contenus dont on se prévaudra du caractère manifestement illicite devront être clairement identifiés avec notamment l’adresse Internet qui permet d’accéder à chacun d’entre eux.

Le demandeur devra prouver ses droits (A) et s’adresser à la personne responsable du site (B).

 

A ) Seul peut agir le titulaire de droits protégeables

 

Peut agir le titulaire de droits de propriété intellectuelle tels que des droits d’auteur, droits sur des marques, droits sur des dessins et modèles mais encore en cas de contenus illicites tels que des atteintes à la vie privée, diffamation voire dénigrement.

 

Il appartient aux titulaires de droits de démontrer que ces droits sont valables que ces droits aient été créés sur sa tête ou lui ait été transmis. En matière de droit d’auteur, le demandeur devra démontrer sa paternité et au moins se prévaloir du caractère original[v] et donc protégeable de l’œuvre. En matière de marques, de dessins et de modèles, il faudra produire copie du titre et du renouvellement le cas échéant.

 

Le cessionnaire devra produire la copie du contrat de cession[vi] et la société de gestion collective les actes d’adhésion[vii]. Les sociétés de gestion collective n’échappent pas à la règle, la Cour d’Appel de Paris relève que la SAIF ne peut « s’arroger de manière universelle le droit de réclamer à la place de tout auteur victime supposé d’une atteinte à ses droits, la condamnation à son profit de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de cette atteinte par l’auteur intéressé ».

 

B) … auxquels il est porté atteinte sur le site géré par le défendeur

 

Le demandeur doit démontrer l’étendue de la contrefaçon dont il demande la cessation et la réparation. Conformément au principe général du droit, «actori incubit probatio », c’est sur le demandeur que pèse la charge de la preuve. La preuve peut être apportée par tout moyen. On privilégiera le constat d’huissier voire le constat APP[viii] selon la matière et la technicité des constatations.

 

Le juge ne peut pas interdire une technologie ou un type de service mais simplement interdire la poursuite d’actes de contrefaçon et en assurer la réparation par l’allocation d’une somme d’argent. Conformément à l’article 5 du Code civil est interdit au juge de prononcer des arrêts de règlement[ix], le juge peut simplement interdire la poursuite des atteintes déjà constatées et non interdire une contrefaçon éventuelle comme le souhaitait la SAIF.

 

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Le demandeur devra également prouver que c’est bien le défendeur qui est responsable du site incriminé. A cet égard, agir contre Google devient de plus en plus complexe.

Il faut maintenant faire le choix entre Google Inc., Google France et Google Ireland LTD.

 

Si la 2^ème Chambre du Pôle 5 de la Cour d’appel de Paris considère que Google France est bien responsable.[x] La 1^ère Chambre du Pôle 5 de la cour d’appel de Paris procède à une analyse au cas par cas et a déjà à plusieurs reprises considéré que Google France n’était pas responsable des activités des autres entités Google. Il faut prendre en compte l’activité des sociétés, la titularité des noms de domaine, le nom des contacts administratifs[xi] des noms de domaine, mais également les relations contractuelles antérieures éventuelles entre les parties.

 

Ainsi, la Cour d’Appel dans un arrêt du 16 février 2011[xii] a pris en compte les relations contractuelles intervenues ultérieurement pour mettre hors de cause la société Google France et considérer que concernant le programme ADWORDS seule la société GOOGLE IRELAND pouvait être tenue comme responsable.

 

L’enjeu est ici de pouvoir exécuter la décision obtenue, si possible sans devoir mener à bien une deuxième procédure d’exequatur.

 

II – Le droit applicable à l’action

 

Si l’application du droit français peut sembler évidente, elle nécessite un examen plus approfondie que l’on ne pourrait penser à première vue (A). Il en va de même du régime de prestataire technique (B).

 

A ) Le choix de la loi applicable : droit américain ou français

 

Le juge français par ses connaissances et sa culture juridique a comme vocation première d’appliquer le droit français. Cela est visible tant au niveau du principe retenu (1) que de ses applications (2).

 

1) Le principe : la prise en compte du lieu de destination et de réception.

 

Il existe un consensus[xiii] sur les critères à prendre en compte pour déterminer la loi applicable : le lieu du dommage, le lieu de destination et de réception du service ainsi que le lieu du siège social du co-défendeur.

 

Sauf cas d’espèce[xiv], le juge français applique le droit français aux sites Internet destinés au public français.

 

2) Le résultat : l’application du droit français

 

L’application du droit français est si évidente que parfois le tribunal[xv] pourra en matière de droit d’auteur faire l’économie de passer par l’analyse de l’article 5§2 de la Convention de Berne.

 

La 1ère Chambre Pôle 5 de la Cour d’Appel de Paris, pour infirmer le jugement du TGI de Paris ayant appliqué le droit américain dans l’affaire opposant la SAIF à Google,[xvi] précise : « qu’il est certain que dans le contexte d’internet le lieu du fait générateur n’est pas nécessairement le même que celui du dommage ; qu’en l’espèce la loi française correspond à celle du juge saisi, loi du pays où la protection est demandée et celle pour lequel elle est réclamée, qui peut être celle du lieu où sont subis les agissements reprochés ; qu’il ne peut être retenu que le rattachement au territoire français serait insuffisant au seul motif que les faits reprochés trouvent pour l’essentiel leur origine hors de France, étant observé qu’il n’est pas réellement contesté que la loi du lieu du dommage est susceptible de s’appliquer en cas de proximité manifestement plus étroite avec le litige ;

 

Qu’à cet égard si les services incriminés peuvent être consultés par un public francophone il n’en demeure pas moins que le litige qui porte sur le fonctionnement de Google images concerne des services en français accessibles au public français et est principalement destiné à ce public en ce qu’il est en particulier accessible par des adresses URL en “.fr” (google.fr et images.google.fr) ; que le territoire français s’avère incontestablement délibérément visé comme le pays où les images peuvent être visualisées et choisi en toute connaissance de cause ; »

 

La Cour d’Appel de Paris Pôle 5 Chambre 2,[xvii] pour confirmer l’application du droit français par les juges de première instance, indique : « Mais considérant que le litige porte sur le fonctionnement des services Google Images, rédigés en français, destinés au public français et accessibles en France par les adresses URL en ‘. fr’ ; que l’internaute pourra ainsi visualiser en France la photographie de Monsieur Rau et au besoin la télécharger ; que cette photo a été mise en ligne et stockée sur plusieurs sites français ; que la société Auféminin.com, dont la responsabilité est également recherchée, est une société dont le siège est à Paris ; Considérant qu’il suit que le lieu de destination et de réception des services Google Images et de connexion à ceux-ci, caractérisent un lien de rattachement substantiel avec la France qui commande l’application de la loi française, comme l’ont pertinemment dit les premiers juges ; »

 

B) L’application du statut de prestataire technique

 

Une des questions posées à la Cour d’Appel de Paris avait trait au délai de conservation des données. Cette question est devenue sans objet pour l’avenir depuis la publication du décret d’application[xviii] si longtemps attendu qui précise les modalités et la durée de conservation des données d’identification. Le statut de prestataire technique est recherché par les intervenants de l’Internet car il permet d’échapper à toute responsabilité préalablement à une notification. Il n’y a pas non plus de responsabilité si les contenus « manifestement illicites » sont retirés promptement après réception de la notification. Ce régime est néanmoins dérogatoire du droit commun et donc soumis à des conditions restrictives (1), la jurisprudence actuelle si elle accueille généreusement Google sous ce régime en fait une application qui nécessite que le contenu illicite ne soit pas remis en ligne ultérieurement. (2)

 

 

1) Un régime de responsabilité allégée sous conditions

 

L’application du régime plus favorable de prestataires techniques de l’Internet ne va pas de soi et mérite à chaque fois une analyse détaillée.

 

On pourrait tout d’abord effectuer une comparaison avec le moteur de recherche textuelle pour lequel le régime de prestataires techniques ne soulève plus de difficultés majeures.

 

On peut également estimer que cette activité de moteurs de recherche d’images est similaire à celle qu’effectue la société Google dans le cadre de son activité Google book.

 

Les contenus indexés par la société Google en matière d’image ont deux provenances. D’une part, le public peut soumettre à la société Google à travers un formulaire en ligne l’adresse Internet de son site afin de voir celui-ci référencé de manière plus rapide par le moteur de recherche. Il y a là un acte positif de la part du titulaire du site qui indique à la société Google qu’elle souhaite voir ce site être inclus et référencé par le moteur.

 

D’autre part, la société Google, de sa propre initiative, va explorer Internet et naviguer de manière automatique de site en site en explorant les liens successifs présents dans chacune des pages. La société Google parvient ainsi à indexer et à inclure dans le contenu disponible sur son moteur de recherche des éléments pour lesquels aucune indexation n’a été demandée de manière active par le propriétaire du site.

 

Une approche purement juridique mettant en œuvre uniquement les principes du droit d’auteur ne permet pas de déterminer un critère évident permettant de distinguer l’activité de la société Google qui numérise, indexe et référence les livres qu’elle va chercher dans les bibliothèques à travers le monde et l’activité des robots de la société Google qui surfent sur Internet à la recherche de nouveaux contenus à indexer. La seule distinction est qu’en matière de moteurs de recherche d’images les contenus ont déjà été numérisé et mis en ligne sur Internet. Cette seule distinction ne suffit pas à expliquer pourquoi sur le plan du droit de communication au public l’analyse serait différente.

 

La Cour d’Appel de Paris justifie le débouté de la SAIF et la légalité du fonctionnement de Google dont l’utilisation de copies des images sur les serveurs de Google car elle « constitue par son utilité une partie intégrante et essentielle d’un moteur de recherche d’images sur Internet et doit être toléré en tant que telle ».

 

La Cour d’Appel complète son analyse en qualifiant l’action de Google de « simple prestation technique », de « mémoire cache », en soulignant le « caractère neutre » et l’absence d’un « rôle actif » .

 

L’approche parfois plus pragmatique des juristes anglais semble ici utile. Pour Markesinis & S.F. Deakin « Ce qui est important c’est que l’étudiant se rende compte que tous les concepts sont des outils destinés à être utilisés lorsque c’est nécessaire ; ce sont des moyens pour arriver à une fin, et non la fin elle-même. Un attachement à ces concepts en tant que tels, à l’exclusion des pressions socio-économiques qui guident la façon dont ils sont utilisés, peut faire oublier aux juristes les enjeux de société réels qui sont présents en arrière plan. »[xix] L’outil Google Images est utile, la jurisprudence a décidé qu’il était légal.[xx] L’arrêt de la Cour de cassation du 17 février 2011[xxi] confirmant la qualité de prestataire technique de la société Dailymotion confirme cette tendance.

 

 

2) Une absence d’obligation de surveillance générale à relativiser

 

La société Google ne peut pas voir sa responsabilité engagée à défaut d’avoir reçu notification contenant une description précise du contenu litigieux. Cependant la jurisprudence après avoir été bienveillante à l’égard de Google en lui faisant bénéficier du régime de prestataire technique semble durcir ce régime en estimant qu’une seule notification pour une même œuvre doit permettre que cette œuvre n’apparaisse plus sur le site incriminé.

 

Cette position semble être celle du Tribunal comme celle de la Cour d’Appel de Paris.

 

Le Tribunal[xxii] a déjà indiqué pour rejeter l’application « de la limitation de responsabilité prévue à l’article 6-1-2 de la loi du 21 juin 2004 » : « que l’argumentation selon laquelle chaque remise en ligne constitue un fait nouveau nécessitant une nouvelle notification doit être écartée dans la mesure où, si les mises en lignes successives sont imputables à des internautes différents, leur contenu, et les droits de propriété intellectuelle y afférents, sont identiques ».

La Cour d’Appel indique dans l’affaire opposant Google à M. André RAU[xxiii] « Qu’est dès lors inopérant le moyen selon lequel chaque remise en ligne, imputable au même utilisateur ou à des utilisateurs différents, commanderait une notification nouvelle sans laquelle la responsabilité du prestataire ne pourrait être engagée ».

 

Cette position de principe a déjà été exprimée par la Cour d’Appel qui a indiqué au moins par trois fois[xxiv] « que, par ailleurs, dès lors que le contenu de la vidéo et les droits de propriété intellectuelle y afférents sont identiques, est dénué de pertinence l’argument selon lequel chaque remise en ligne, fût-elle imputable à des utilisateurs différents, constitue un fait nouveau nécessitant une notification distincte. »

 

L’ayant droit n’aurait pas besoin a priori de notifier individuellement à chaque remise en ligne par des tiers sur un site à qui il aurait adressé une notification efficace.

 

La lutte sur la qualification ou non de prestataire technique semble être une bataille dont les enjeux pratiques ne sont pas aussi importants que laisserait penser les efforts des parties autour de cette qualification. En effet, un prestataire technique ayant reçu une notification valable devient pour le futur tout aussi responsable qu’un contrefacteur normal.

 

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L’interprétation actuelle de la loi par les juges français vise à établir un équilibre qui doit permettre aux technologies nouvelles de se développer sans porter atteinte de manière trop importante aux droits des tiers tels que les auteurs ou les titulaires de marques. Une dimension importante qui semble avoir été prise en compte dans la solution actuelle retenue est que le titulaire de droits doit pouvoir faire cesser une atteinte à ses droits par une procédure ne nécessitant pas un investissement en temps et en argent excessif. Google se prévaut de plus d’un million d’utilisateurs[xxv] au programme ADWORDS, le nombre de sites Internet indexés par Google se compte en milliard. La solution actuelle d’une absence de responsabilité a priori doublée d’une responsabilité entière a posteriori et d’une obligation de veiller à ce que le contenu illicite ne soit pas remis en ligne correspond à ce besoin. Cette solution va-t-elle être validée par la Cour de cassation et au niveau communautaire ? Vu l’activité judiciaire de la société Google, on peut penser que la réponse nous sera donnée bientôt.